Zachęcamy do przeczytania analizy eksperta, dlaczego warto przeprowadzić dialog techniczny w trakcie pandemii.
Autorem jest Pani Małgorzata Niemiec – wieloletnia audytor, konsultantka i trener, specjalizująca się w zamówieniach publicznych.

Dlaczego i jak przeprowadzić dialog techniczny w okresie pandemii?

Dialog techniczny jest pomocną procedurą, która optymalizuje przygotowanie postępowania. Zatem dlaczego stosowany jest tak rzadko? Nie będę przywoływać danych statystycznych i przyczyn, bo te będą odnosić się do zgoła innej rzeczywistości sprzed pandemii, podczas gdy teraz mamy nadzwyczajne warunki i równie nadzwyczajne potrzeby w zakresie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wspomnę tylko, że ustawodawca unijny i w ślad za nim krajowy w uzasadnieniu do nowej ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 roku akcentuje korzyści związane z realizacją tej czynności.
Także Urząd Zamówień Publicznych wskazał na wartości dodane, wynikające z dialogu technicznego już bardzo dawno,
bo w Informatorze UZP nr 2 z 2012 r, po raz pierwszy implementowano dyrektywy unijne do polskich przepisów. Warto wiedzieć także, że już stara dyrektywa klasyczna 2004/18/WE w motywie 8 preambuły (i analogicznie dyrektywa sektorowa 2004/17/WE w motywie
15 preambuły) wprowadzała zapis pozwalający na „dyskutowanie” z uczestnikami rynku.
Nawiasem mówiąc, to „dyskutowanie” jest moim zdaniem pojęciem teraz bardzo trafnym, jesteśmy bowiem zmuszeni dyskutować, rozmawiać i to jak najwięcej. W obecnych realiach każdy mądry głos czy pomysł jest ważny, a niejednokrotnie bezcenny w radzeniu sobie
z ogromnymi trudnościami zarówno u Zamawiających, jak i Wykonawców.
Dialog techniczny nie stanowi odrębnego trybu postępowania, jest pewnym etapem
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Łatwiej jego nową nazwę – wstępne konsultacje rynkowe, przyjętą w nowej ustawie Pzp. skojarzyć z celem tej czynności, bo to właśnie są konsultacje.

A zatem jaki jest cel tych konsultacji, a póki co jeszcze teraz dialogu technicznego? Najogólniej – rozeznanie rynku i dostępnych na nim rozwiązań w celu optymalnego przygotowania postępowania, a w konsekwencji jego realizacji.

Trudno sobie wyobrazić Zamawiającym i Wykonawcom bardziej niepewną sytuację, niż mamy obecnie i co za tym idzie – większą potrzebę bezpośredniej konsultacji z uczestnikami rynku reprezentującymi daną jego branżę. Warto zwrócić także uwagę na fakt, że zgodnie
z art. 31a aktualnej ustawy Pzp., w ramach dialogu Zamawiający mogą korzystać nie tylko
z potencjału wiedzy i doświadczenia potencjalnych Wykonawców, ale także z doradztwa niezależnych ekspertów będących specjalistami w danej branży, organów administracji publicznej, a także izb branżowych. Podmioty te mogą dostarczyć nierzadko wręcz niezbędnych informacji w kontekście potrzeb określonego postępowania, w szczególności
w obecnych, bardzo trudnych warunkach.

Czy Zamawiający znają odpowiedzi na pytania, jak wygląda faktycznie teraz,
w związku z COVID – 19, sytuacja w danej branży? Jak oceniają szanse i ryzyka udziału
w postępowaniu Wykonawcy? Jak wyglądają możliwości i zagrożenia realizacji umowy?
Co jest teraz dla Wykonawców największym problemem w kontekście udziału
w postępowaniu, czyli realizacji samej procedury? Jak można im pomóc? Jak można pomóc sobie nawzajem oczywiście, respektując przepisy i wybierając w tej sytuacji optymalne rozwiązania? Jakie problemy należy uwzględnić opisując przedmiot zamówienia, warunki realizacji zamówienia?

Pytań jest mnóstwo i na nie mamy szansę uzyskać odpowiedź właśnie w dialogu technicznym, więc warto. Pragnę zatem przekonać Zamawiających, żeby z tej formy optymalizacji przygotowania postepowania korzystali jak najczęściej, szczególnie teraz i dać im praktyczne wskazówki, jak mogą przeprowadzić dialog techniczny w czasie pandemii COVID -19.

Reasumując i systematyzując plusy dialogu technicznego, dookreślam zarazem jego cele.

Dialog techniczny pozwala Zamawiającym na:

• identyfikowanie barier, które mogą ograniczać dostęp Wykonawców do zamówień publicznych, a zatem umożliwia także rozszerzenie konkurencji, co zawsze jest dodatkową wartością każdego postepowania;

W obecnej sytuacji może się okazać, że będą to dodatkowe bariery, których przed pandemią nie można było klasyfikować jako dyskryminujące a teraz ze względu
na gruntownie zmienione realia takimi już są. Tym bardziej trzeba się upewnić,
że w naszym przetargu takowych blokad nie ma.

• zdefiniowanie najlepszych rozwiązań organizacyjnych, technicznych, finansowych i ekonomicznych w sferze właściwej dla określonego przedmiotu zamówienia;

Tu pojawia się pytanie fundamentalne: czy w związku z mającą teraz miejsce katastrofą zdrowotną i ekonomiczną, możemy sobie pozwalać na bylejakość, usprawiedliwiając się brakami kadr, informacji, środków, samą pandemią?

Czy, tym bardziej w obliczu kryzysu powinniśmy zawalczyć o to, żeby nie kupować, budować byle czego, bo nas po prostu na to nie stać?

Ponadto najlepsze teraz rozwiązania dla nas mogą być zgoła inne, niż w normalnych warunkach sprzed pandemii. Może być też tak, że wczoraj optymalny opis przedmiotu zamówienia, w tym warunki realizacji umowy, dzisiaj są mało realne lub wręcz niemożliwe do wykonania. Niejednokrotnie brak takiej refleksji Zamawiającego spowoduje sytuację, że w ogóle nie będzie miał ofert, a co za tym idzie – żadnych szans na udzielenie zamówienia.

• skonfrontowanie potrzeb z możliwościami ich realizacji przez Wykonawców;

Może się okazać, że nasze potrzeby nie będą mogły być zaspokojone w obecnej sytuacji w sposób opisany przez Zamawiającego. Alternatywne środki umożliwiające wykonanie zamówienia, a tym samym realizację zadań publicznych, może nam wskazać w trakcie dialogu właśnie Wykonawca. Niejednokrotnie sam Zamawiający nie jest w stanie nawet wpaść na takie rozwiązania.

• określenie efektywnych kryteriów oceny ofert, a także optymalnych i najbardziej adekwatnych rozwiązań prawnych odnoszących się do ewentualnej, przyszłej umowy, której dialog techniczny finalnie dotyczy;

W art. 15 r ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw – dookreślono m.in. zasady postępowania dotyczące realizowanych już umów. Niemniej jednak we wszczynanych teraz postępowaniach,
w dalszym ciągu pozostaje potrzeba zredagowania możliwych zmian umowy
w kontekście art. 144 yst.1 pkt1 aktualnej ustawy Pzp., gdyż pozostałe przesłanki zmiany umowy mogą okazać się niewystarczające w kontekście potrzeb, które przyniesie nam „życie zamówieniowe” w związku z COVID -19. Także kryteria oceny ofert mają spełniać szczególnie teraz trudne zadania. Z jednej strony mają pomóc wyłonić faktycznie najkorzystniejszą ofertę, z drugiej strony wydaje się, że obecnie tym bardziej powinny być racjonalne.

• identyfikację rzeczywistej wartości udzielenia zamówienia publicznego;

Może się okazać, że szacowane przez nas wartości zamówienia zupełnie
się zdezaktualizowały. Wykonawcy na pewno z większym prawdopodobieństwem
niż my są w stanie dookreślić aktualną wartość szacunkową zamówienia,
co ma fundamentalne znacznie nie tylko w kontekście doboru procedury, ale w ogóle zasadności jej wszczynania lub zabezpieczania środków.

• lepsze dookreślenie ryzyk kontraktowych, racjonalnego ich rozkładu pomiędzy stronami umowy i analizy możliwych środków ich ograniczenia;

Niezmiernie ważne w tym okresie są wspólne pomysły w zakresie minimalizacji ryzyka, a to także może nam umożliwić dialog techniczny.

Jeżeli przekonałam Państwa, że nie tyle warto, co niejednokrotnie trzeba skorzystać z dialogu technicznego, to teraz podzielę się wskazówkami jak właściwie można go zorganizować.
Ustawa Pzp. niewiele mówi o tym, jak szczegółowo ma wyglądać dialog techniczny, niemniej jednak i te przepisy trzeba poznać i zastosować. Właściwe będą tu artykuły od 31a -do 31d, także art. 96 ust. 2a aktualnej ustawy Pzp. Ważne, iż dialog prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań (art. 31a ust. 2 Pzp).
Fakt, ustawodawca nie opisał jak szczegółowo ma wyglądać organizacja dialogu technicznego powoduje, że Zamawiający mają obawy, czy go organizować, bo nie wiedzą jak. Jednak w trudnych obecnie realiach nie jest to wada, lecz zaleta tych ogólnych regulacji
i właśnie ten brak sztywnych i szczegółowych zasad powinniśmy teraz odpowiednio wykorzystać.

Jak może wyglądać dialog techniczny w czasach pandemii:

1.Zarządzenie e-mailem (jeżeli pracownicy pracują zdalnie) – upoważniamy co najmniej dwie osoby do organizacji dialogu technicznego.

2. Wybieramy narzędzie do przeprowadzenia dialogu. Powinno być ogólnodostępne, jest kilka bezpłatnych wersji takich programów, trzeba wybrać optymalną i przede wszystkim bezpieczną, przetestować, póki co jest to nasza komunikacyjna przyszłość.

3.Przygotowujemy się do dialogu – w kontekście tego, co chcemy uzyskać:

• Robimy analizę, jeżeli mamy już jakieś opracowania. Zorientujmy się czym dysponujemy, czego nam brakuje, czego chcemy się dowiedzieć.

• W trakcie dialogu możemy poruszać wszelkie kwestie związane z realizacją zamówienia, opisem, wartością, warunkami realizacji umowy, zasadami bezpieczeństwa w związku z COVID-19.

• Następnie robimy burzę mózgów, której konsekwencją będzie szczegółowa lista pytań, które powinny paść w trakcie dialogu.

• Zawsze powinniśmy przewidzieć i zaplanować czas na dodatkowe wnioski zgłoszone przez uczestników dialogu, niezależnie od programu spotkania. Słuchajmy tego co nam chcą powiedzieć. Warto zatem poinformować uczestników dialogu zaraz na wstępie oraz w informacji lub zaproszeniudo dialogu o takiej możliwości.

• Ustalamy jak dialog będzie ewidencjonowany. Uzyskanie zgody na nagrywanie wydaje się konieczną praktyką. Protokół jest też dobrym, a może nawet lepszym rozwiązaniem, bo nie usztywnia stron dialogu. Powinien być zaakceptowany przez obie strony dialogu technicznego. Wydaje się, że akceptacja w e-mailu treści protokołu (wklejamy w treść maila protokół i strony go akceptują,
  przekazują uwagi, precyzują treść) nie powinna być kwestionowana.

• Będzie tu zrealizowana zasada przejrzystości.

4.Po tym etapie przygotowania dialogu zamieszczamy informację o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na stronie internetowej (art. 31b Pzp).

W informacji, która zarazem może być ogłoszeniem o dialogu technicznym, informujemy między innymi o:

• Przedmiocie dialogu w kontekście określonego postępowania.

• Sposobie jego realizacji (wszystkie informacje organizacyjne) – oczywiście online, tu podajemy sposób składania wniosków, adres mailowy lub dane platformy, jeżeli takową posiada Zamawiający i poprzez nią przewiduje komunikację.

• Prośbie Zamawiającego, żeby w dialogu od strony Wykonawcy uczestniczyły osoby, które mają określoną wiedzę na temat przedmiotu realizacji planowanego zamówienia, a także warunków realizacji umowy. Wtedy taki dialog ma sens.

Zalecam, żeby zawrzeć informację, żeby dialog miał charakter poufny i tak go prowadzić, czyli indywidulanie z każdym Wykonawcą osobno. Trudno bowiem sobie wyobrazić, że Wykonawcy, zwłaszcza teraz, będą chcieli się dzielić swoimi rozwiązaniami, które stanowią być może o ich wartości na rynku.

• Wykonawcy muszą być także poinformowani, że zgodnie z zasadą przejrzystości dialog będzie ewidencjonowany.

Zalecam także podać informację, że dialog może miał klika etapów – wyeliminuje to sytuacje kiedy tendencyjne informacje od Wykonawców, następnie przeniesione do opisu, mogłyby stanowić podstawę do zakwestionowania zasady uczciwej konkurencji już w trakcie realizacji postępowania. Przygotowany opis i wnioski
do przeprowadzenia postępowania powinny być weryfikowane po raz kolejny przez Wykonawców w drugim etapie dialogu, którzy zapewne zwrócą nam wtedy na takie sytuacje uwagę, czujnie pilnując swoich interesów.

Zalecam także przewidzenie możliwości analizy materiału przygotowanego przez Zamawiającego w określonym czasie przez Wykonawców, wtedy ich wnioski będą podstawą do korygowania, wzbogacania siwz.

Zalecam również, żeby podać informację, że Zamawiający nie przewiduje wynagrodzenia dla Wykonawców, którzy będą w nim uczestniczyć.

Zwracam uwagę, że publikacja informacji na stronie BIP Zamawiającego
nie blokuje przekazania zaproszenia do dialogu indywidulanie Wykonawcom. Przeciwnie, trzeba to zrobić i wysłać zaproszenie najlepszym.
Dlaczego najlepszym? Od nich możemy się uczyć i to uzasadnia ten wybór. Oczywiście jeżeli zgłoszą się inni (a będzie ilość ich racjonalna), z nimi też możemy przeprowadzić dialog. Warto jednak zastrzec w informacji, że o doborze partnerów dialogu ostatecznie zdecyduje Zamawiający i kropka. Oczywiście kierujemy się racjonalnością, potrzebami i kluczem. Nikt zastosowania innego jego rodzaju nie może nam narzucić, bo po to organizuje się w największym skrócie dialog, żeby Zamawiający mógł się czegoś nauczyć. Warto także wiedzieć, że na zastosowanie dialogu technicznego nie przysługują środki odwoławcze.

• Koniecznie trzeba pamiętać, że ustawa nakazuje zamieszczenie informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny (art. 31c Pzp).

• Zamawiający musi także pamiętać, iż jest zobowiązany przekazać pozostałym Wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas dialogu uczestniczącym w nim podmiotom.

• Powinien również pamiętać w związku z tym o obowiązku przewidzenia dodatkowego terminu na przygotowanie oferty (art. 31d Pzp). Zamawiający jest zobligowany dysponować potencjałem wiedzy z dialogu technicznego w taki sposób, żeby udział podmiotów, które w nim uczestniczyły, nie zakłócił konkurencji. Należy w tym kontekście dialogu pamiętać także o przesłankach wykluczenia tj. o art. 24 ust.1 pkt19 ustawy Pzp. i korespondującym z nim przepisem art. 24 ust.10 ustawy Pzp. – Wykonawca może bowiem ponieść konsekwencje w postaci wykluczenia w przypadku niedołożenia przez Zamawiającego należytej staranności w podjęciu środków, mających zapobiec zakłóceniu konkurencji.

• Informacja o zastosowaniu dialogu technicznego i o podmiotach, które w nim uczestniczyły, oraz o wpływie dialogu na opis przedmiotu zamówienia powinna znaleźć się w protokole postępowania o udzielenie zamówienia (art. 96 ust. 2a Pzp). Tak jest właśnie realizowana zasada przejrzystości.

Należy podkreślić, iż wykazujemy w nim także zasadność zastosowania dialogu (jego wpływ na opis przedmiotu zamówienia). W paru punktach trzeba ująć najistotniejsze kwestie. Ustawodawca nie narzucił nam zakresu tego raportu. Zawsze na pytanie – jak Zamawiający powinien zrealizować ten obowiązek – odpowiadam: wpisać co wynika z treści art. 96 ust.2a enumeratywnie i co okazało się ważne dla osób przygotowujących postępowanie. Protokół należy uzupełnić zaraz po przeprowadzeniu dialogu.
Argument nie mamy czasu na dialog często podważam tym, że więcej tracimy czasu na wyjaśnianie i zmiany siwz, także powtarzanie unieważnionego ze względu na wadliwie przygotowanie postępowania. Wartość dialogu naprawdę może być niejednokrotnie ogromna. Polecam, by go przetestować chociaż raz.

Małgorzata Niemiec

Certyfikowany audytor, wpisana na Krajową Listę Profesjonalnych Audytorów i Kontrolerów Wewnętrznych (KLPAiKW), arbiter z listy Prezesa UZP w latach 2004-2007, konsultant, trener specjalizujący się w zamówieniach publicznych