Nie będzie zmiany oferty

Nowy projekt ustawy prawo zamówień publicznych wskazał kierunek, którego uregulowanie aż się prosiło od kiedy weszły w życie przepisy dotyczące użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert. Nie zliczę dyskusji, które odbyłam z przedstawicielami zamawiających w kontekście konieczności zapewnienia przez system do obsługi komunikacji elektronicznej między zamawiającym a wykonawcą możliwości zwrotu oferty celem jej zmiany. Zdaniem moich rozmówców, literalnie interpretując przepis art. 84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należy umożliwić złożenie zmiany do oferty.

Wykonawca może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.

Patrzyłam na aspekt zapewnienia możliwości zmiany oferty przez pryzmat zgodności z ustawą Prawo zamówień publicznych, ale też możliwości technicznych, bezpieczeństwa ofert i na końcu ergonomii postępowania. Nie było bowiem technicznych możliwości, żeby złożoną ofertę zwrócić w ten sposób, aby wykonawca mógł zaingerować w jej treść, aby została zdeszyfrowania i żeby wróciła do trybu roboczego, żeby była możliwość jej przeedytowania. W SmartPZP odszyfrowanie ofert jest i było możliwe tylko po upłynięciu terminu wyznaczonego na otwarcie ofert przy użyciu kluczy prywatnych będących w posiadaniu członków komisji przetargowej. Zatem pozostała jedyna możliwość techniczna zmiany oferty poprzez jej wycofanie i złożenie nowej o zmienionej treści. Co stało za taką decyzją?

Po pierwsze specyfika dokumentów elektronicznych, których każde powielenie powoduje, że nadal mamy do czynienia z oryginałem, więc wykonawca bez trudu i bezkosztowo może skomponować kolejną ofertę.

Po drugie obawa, że w przypadku złożenia zmiany do oferty zamawiający pogubi się które dane/dokumenty/oświadczenia ulegają zmianie, a które są obowiązujące. Sama chronologia składania podpisów kwalifikowanych pod poszczególnymi plikami tego nie zapewnia, bo może być tak, że np. wolą wykonawcy było złożenie w charakterze zmiany dokumentu podpisanego wcześniej, który miałby zastąpić dokument podpisany później.

Analiza treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 października 2018 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych utwierdziła mnie w przekonaniu, że idziemy z naszym rozwiązaniem w dobrą stronę.  Z przepisu §3 ust. 2 nie wynika już konieczność zapewnienia możliwości zmiany – mowa jest o usunięciu oferty lub jej wycofaniu. Zatem zmiana jest dokonywana poprzez usunięcie oferty z systemu i złożenie nowej o zmienionej treści.

Przekazanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosków, o których mowa w art. 134c ustawy, oraz prac konkursowych, następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia dodatkowo:

(…)

6) możliwość usunięcia oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ich odzyskanie i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią – w przypadku zwrócenia przez zamawiającego oferty albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ich wycofania.

Projekt ustawy Prawo zamówień publicznych z dn. 21 stycznia br. w przepisie art. 249 zakłada już wprost, że wykonawca do upływu terminu składania ofert może wycofać ofertę i złożyć nową lub zmienioną ofertę.

Do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę i złożyć nową lub zmieniona ofertę.

Projekt nie zakłada już bowiem niejako zwrócenia oferty wykonawcy w celu jej dekompletacji i zmiany. W przedmiotowym aspekcie pozytywnie oceniam przepisy projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, które bardzo przybliżyły obszar regulacji formalno-prawnych do realiów świata IT.  

Anna Serpina-Forkasiewicz
Prawnik, specjalista od zamówień publicznych