Z cyklu obalamy mity. Podpisany skan własnej oferty to nie jej kopia, tylko ważne oświadczenie woli w formie elektronicznej.

Mamy gorący okres w elektronizacji zamówień publicznych. Wyroki KIO w ważkich dla elektronizacji zamówień publicznych aspektach pojawiają się jak przysłowiowe grzyby po deszczu. Wyroki, choć nie obowiązuje w Polsce prawo precedensowe, zdecydowanie kształtują świadomość zamawiających, co widać choćby na wrących forach Facebooka poświęconych zamówieniom publicznym.

W czym jest rzecz?

Pojawiło się uzasadnienie szeroko komentowanego wyroku KIO (wyrok można znaleźć w portalu Szukio.pl) z 5 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 2611/18.

Stan faktyczny był taki:

  • na skanach formularza ofertowego, cenowego i specyfikacji technicznej znajdował się zeskanowany podpis własnoręczny prezesa zarządu wykonawcy,
  • na skanach pozostałych dokumentów znajdowała się zeskanowana adnotacja „za zgodność z oryginałem” wraz z zeskanowanym podpisem własnoręcznym prezesa zarządu wykonawcy,
  • plik pdf został podpisany elektronicznie przez prezesa zarządu wykonawcy. 

Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ wykonawca mimo upływu terminu składania ofert nie złożył oferty w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem elektronicznym. W ocenie zamawiającego oferta wykonawcy nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej, a oferta w postaci elektronicznej nie została złożona.

Krajowa Izba Odwoławcza

Izba przychyliła się do zdania zamawiającego uznając, że oferta nie została złożona prawidłowo, gdyż dokument zamieszczony na Platformie stanowi kopię oryginalnej oferty w formie pisemnej, poświadczoną za zgodność z oryginałem w formie elektronicznej. Oferta w postaci elektronicznej, opatrzonej podpisem elektronicznym nie została przez wykonawcę złożona. 

Uzasadnienie prawne sprowadza się w dużej mierze do analizy przepisów kodeksu cywilnego. Izba wskazuje na definicję oferty wyrażoną w przepisie art. 66 Kc, zgodnie z którą oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Izba wskazała na rozróżnienie form czynności prawnej wynikającej odpowiednio z przepisu art. 78 Kc oraz art. 78[1] Kc. Nie sposób jednakże zgodzić się z konkluzją Izby która uznała, że podpisanie podpisem kwalifikowanym pliku .pdf będącego obrazem podpisanej odręcznie oferty, jest niejako scaleniem dwóch form (elektronicznej i pisemnej), a ponieważ wprost taka sytuacja nie została opisana w KC należy uznać takie działanie za niedopuszczalne. A dlaczego właściwie należy tak uznać?

Moim zdaniem

Po pierwsze nullum crimen sine lege (co nie jest zabronione jest dozwolone), co jest oparte na funkcji gwarancyjnej prawa. Prawo nie działa w ten sposób, a przynajmniej nie powinno tak działać, że dozwolone jest tylko to co wynika wprost z przepisów. Wręcz przeciwnie, co nie jest zabronione jest dozwolone!

Po drugie podpisanie podpisem kwalifikowanym przez upoważnioną osobę pliku, który zawiera wyraźne oświadczenie woli, ewidentnie wpisuje się w normę wyznaczoną przez przepis art. 66 w związku z art. 78[1] Kc. Bez znaczenia jest fakt, że podpisany plik jest zdigitalizowanym obrazem oferty w formie pisemnej. Oczywiście taki dokument nie jest „kopią” dokumentu w formie pisemnej, tylko dokumentem elektronicznym opatrzonym kwalifikowanym certyfikatem uprawnionej osoby. Kopia w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1320 z późn. zm.) występuje w sytuacji, w której digitalizujemy dokument w formie pisemnej innego wystawcy tego dokumentu. W sytuacji, w której my sami podpisujemy podpisem kwalifikowanym obraz własnego oświadczenia woli w formie pisemnej, tworzymy dokument elektroniczny opatrzony kwalifikowanym certyfikatem, a nie jego „kopię”.

Po trzecie ponieważ jako kraj członkowski UE funkcjonujemy w porządku prawnym tejże, zgodnie z przyjętą zasadą, normy europejskie są nadrzędne w stosunku do norm krajowych, w tym ustaw i aktów wykonawczych. Obszar ważności podpisu kwalifikowanego reguluje rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (eIDAS). I w tym oto rozporządzeniu, które ma tę właściwość że stosuje się je wprost w krajach członkowskich UE bez konieczności traspozycji do krajowego porządku prawnego, jak byk stoi, że usługa zaufania może nie zostać uznana wyłącznie wtedy, gdy adresat tego obowiązku nie może jej odczytać lub zweryfikować z powodów technicznych będących poza bezpośrednią kontrolą tego adresata (Artykuł 23).

Po czwarte skąd wziął się pomysł, że formularz oferty należy wypełnić komputerowo? Czy ręcznie wypełniony dokument i zeskanowany będzie ważną ofertą, czy już nie? A wypełniony maszyną do pisania? Czy rozważanym problemem jest kwestia złożonego odręcznie podpisu, pieczątek, czy jedno i drugie? Sprawę celowo sprowadzam ad absudrum, żeby uświadomić, że nie tędy droga.

Podsumowując, nakładanie na wykonawców sankcji nieważności złożonej oferty, z uwagi na podpisanie podpisem kwalifikowanym zdigitalizowanego obrazu oferty pisemnej stoi w sprzeczności nie tylko z duchem, ale i literą prawa, a także jest wyrazem nadmiernego i nieuprawnionego formalizmu. Mam szczerą nadzieję, że Urząd Zamówień Publicznych szybko wyda opinię w tym obszarze.

Anna Serpina-Forkasiewicz

Prezes Zarządu w Portal PZP Sp. z o.o.